부당한 권력에 대한 국민의 저항권은 모든 법률에 우선한다

성문법 국가에서 판례(결정)란? 판례가 법인가?

대한민국은 성문법 국가로서, 판사의 말은 물론이고 대법원 판례, 헌법재판소의 결정은 법이 아니고 참고 사항일 뿐이다. 단, 법률해석은 법원의 고유권한으로([헌법] 해석은 헌법재판소의 권한) 법률해석의 판례는 [법원조직법] 제7조 제1항의 3에 의하여 변경 또는 폐지되지 않는 한, 법이다.

뿐만 아니라,
판례로서 존중되는 것은, 그 판결의 대상으로 된 구체적인 사건의 해결에 필요하고 충분한 범위에서의 법률문제의 판단이다. 이러한 부분을 ratio decidendi(판결이유)라고 한다.
재판관이 판결의 이유 중에서 말한 의견으로, 이 ratio decidendi와 관계없는 부분을 방론(dictum 내지 obiter dictum)이라고 한다.

예컨대, 당해 사건의 해결에 있어서 필요하지 않는 법률문제에 대해 재판관이 의견을 말하더라도, 그것은 방론이다. 그 의견이 어느 정도 우수한 것이더라도 그것은 나중의 판결에서 학설과 같이 그 내용 때문에 존중되는 경우는 있어도, '선례이므로 따르게 된다'라고 하는 것은 아니다. (출처: 아무 법학 책, 대법원 규탄 일지, 2006.3.31일자)



대법원, 헌재가 위반하고 있는 법적 효력을 갖는 판례들

1. [헌법] 제12조 제1항적법절차: 피의자로서의 증인소환 권리 등(대법원 규탄 일지, 2011. 8. 28일자 참조)

[헌재결 1996.11.27, 92헌바28]의 결정요지
(1) '헌법은 제12조 제1항에서 “누구든지……법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌, 보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.”고 규정하고 있는바, 여기에서 “적법한 절차”라 함은 이른바 적법절차주의를 채용하였음을 명시하는 것으로서, [미국연방헌법수정] 제5조 및 제14조에 규정된 적법절차(due process of law)의 보장을 받아들인 것이라 할 것이다.

위 '적법절차'의 원칙은 영미법계의 국가에서 국민의 인권을 보호하기 위한 기본원리의 하나로 발달되어 온 원칙으로, 미국헌법상 적법절차 법리의 전개는 절차적정성 내지 절차의 정의합치성을 뜻하는 절차적 적법절차에 그치지 아니하고, 입법내용의 적정성을 뜻하는 실체적 적법절차로 발전되어 왔다.
따라서 위 헌법조항의 '적법한 절차'라 함은 인신의 구속이나 처벌 등 형사절차만이 아니라 국가작용으로서의 모든 입법작용과 행정작용에도 광범위하게 적용되는 독자적인 헌법원리의 하나로, 절차가 형식적 법률로 정하여져야 할 뿐만 아니라 적용되는 법률의 내용에 있어서도 합리성과 정당성을 갖춘 적정한 것이어야 함을 요구하는 것이다(헌법재판소 1996. 1. 25. 선고, 95헌가5 결정;1997. 3. 27. 선고, 96헌가11 결정 등 참조).

(2) [미국연방헌법수정] 제 6조
‘Amendment 6. In all criminal prosecutions, the accused shall enjoy the right to have compulsory process for obtaining witness in his favor ‘(피고인은, 자신에게 도움되는 증인에 대한 강제소환의 권리가 있다)

(3) [미국연방헌법수정] 제14조
Amendment 14. Nor shall any state deprive any person of life, liberty or property without due process of law .(어떤 주정부도 적법절차 없이 그 누구의 생명, 자유 또는 재산을 빼앗지 못한다)

(4) [미연방 대법원 판례 Washington vs Texas, 388. U.S. 14. 1967]
Sixth Amendment to have compulsory process for obtaining witnesses in his favor is applicable to the states through the Fourteenth Amendment (유리한 증인에 대한 강제소환을 규정한 [미국연방헌법수정] 제6조는 [미국연방헌법수정] 제14조에서의 생명, 재산, 자유가 박탈될 경우에도 적용될 수 있다.)

2. [형법] 제307조 제2항국민의 입 틀어 막을 목적으로 위법하게 적용하는 허위사실 유포죄(대법원 규탄 일지, 2013. 2. 25일자 참조)

대법원 2000.2.25 선고 99도4757 판결【출판물에 의한 명예훼손(인정된 죄명: 명예훼손)】[공2000.4.15.(104),906]

【판시사항】
[1] [형법] 제307조 제2항 소정의 '허위사실 적시에 의한 명예훼손죄'의 성립 요건
[2] [형법] 제307조 제2항 소정의 '허위의 사실' 해당 여부의 판단 기준

【판결요지】
[1] [형법] 제307조 제2항이 정하는 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄가 성립하기 위하여는 범인이 공연히 사실의 적시를 하여야 하고, 그 적시한 사실이 사람의 사회적 평가를 저하시키는 것으로서 허위이어야 하며, 범인이 그와 같은 사실이 허위라고 인식하였어야 한다.
[2] [형법] 제307조 제2항을 적용하기 위하여 적시된 사실이 허위의 사실인지 여부를 판단함에 있어서는 적시된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 세부(세부)에 있어서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다 하더라도 이를 허위의 사실이라고 볼 수는 없다.



대법원 규탄 일지
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